日前，我們收到來自中國工程
機械工業(yè)協(xié)會代理商工作委員會的消息：“河北某工程機械代理商被當(dāng)?shù)毓ど叹终J定涉嫌無照經(jīng)營融資租賃、保險代理等金融業(yè)務(wù)，或?qū)凑铡稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，處以罰款，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪等依法追究刑事責(zé)任。對該企業(yè)5萬元至50萬元的罰款，并沒收違法所得。河北省工商部門還在關(guān)注著包括小松、久保田、現(xiàn)代等多個品牌的代理商?！薄?br />
通過與協(xié)會的溝通，我們決定協(xié)助擬制一份《關(guān)于工程機械代理商涉嫌無照經(jīng)營的風(fēng)險提示函》，內(nèi)容為對代理商涉嫌無照經(jīng)營的行為進行法律風(fēng)險提示并建議采取相應(yīng)的處理辦法。
一、目前各代理商涉嫌無照經(jīng)營的風(fēng)險行為及有關(guān)法律法規(guī)解讀
1、涉嫌無照經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的行為及有關(guān)法律法規(guī)
融資
租賃是指出租人根據(jù)承租人的選擇購買租賃物，將租賃物交付承租人使用，承租人分期向出租人支付租金的一種交易行為。據(jù)我們中安德信TM調(diào)研了解到，有部分代理商直接作為融資的主體，以融資租賃的方式將設(shè)備賣給客戶。具體表現(xiàn)為代理商與客戶約定：客戶租用設(shè)備，按月支付租金，當(dāng)客戶履行完所有租金后方能取得設(shè)備的所有權(quán)。雖然代理商的合同名稱不一定叫《融資租賃合同》，但合同中有著這樣的類似約定就可能符合融資租賃的構(gòu)成。
根據(jù)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》、《商務(wù)部、國家稅務(wù)總局關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》、《金融租賃公司管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國目前能夠從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司有三類：金融租賃公司、中外合資租賃公司、內(nèi)資租賃公司。其中金融租賃公司歸銀監(jiān)會監(jiān)管，中外合資租賃公司和內(nèi)資租賃公司歸商務(wù)部監(jiān)管。
所以企業(yè)要想從事融資租賃業(yè)務(wù)，必須通過商務(wù)部或銀監(jiān)會的審批，未經(jīng)審批從事融資租賃業(yè)務(wù)則可能被有關(guān)部門認定為無照經(jīng)營。
2、涉嫌無照經(jīng)營保險代理業(yè)務(wù)的風(fēng)險行為及有關(guān)法律法規(guī)解讀
保險代理人是指根據(jù)保險人的委托，在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)，并依法向保險人收取代理手續(xù)費的單位或者個人。目前，代理商在銷售設(shè)備時，幫助客戶代辦保險的做法極為普遍，并且還有部分代理商向客戶收取手續(xù)費。
根據(jù)《保險法》第一百二十二條的規(guī)定，個人保險代理人、保險代理機構(gòu)的代理從業(yè)人員、保險經(jīng)紀人的經(jīng)紀從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)具備國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的資格條件，取得保險監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)的資格證書。《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》第二條規(guī)定，保險兼業(yè)代理人是指受保險人委托，在從事自身業(yè)務(wù)的同時，為保險人代辦保險業(yè)務(wù)的單位。第八條規(guī)定，中國保監(jiān)會對經(jīng)核準取得保險兼業(yè)代理資格的單位頒發(fā)《保險兼業(yè)代理許可證》。
就是說，無論是專職從事保險代理業(yè)務(wù)或是兼業(yè)代辦保險業(yè)務(wù)的單位，都要取得相應(yīng)的資質(zhì)。無資質(zhì)即違法，因此，代辦保險業(yè)務(wù)亦涉嫌無照經(jīng)營。
3、涉嫌非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的行為及有關(guān)法律法規(guī)
涉嫌非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的行為有兩種表現(xiàn)形式：一種是代理商為了搶占市場,低首付銷售，甚至是零首付銷售。在首付不足的情況下，代理商往往與客戶約定，由代理商墊付首付款，客戶則分期向代理商還款并支付一定金額的利息。另一種是在分期付款的銷售模式下，代理商向客戶收取一定的利息。
根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，非法金融機構(gòu)業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(二)未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(三)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。
墊付首付款收取利息和分期付款收取利息這兩種行為，有可能被有關(guān)部門認定為一種變相的發(fā)放貸款的行為，一旦認定為變相放貸，則違法了上述法律規(guī)定，將被有關(guān)部門予以查處，情節(jié)嚴重的，甚至構(gòu)成刑事犯罪。
二、有關(guān)建議及防范意見
1、涉嫌無照經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的問題
融資租賃模式在工程機械行業(yè)中較其他銷售模式相比，的確有其獨特的優(yōu)勢。
方面融資租賃可以保留設(shè)備所有權(quán)，客戶一旦出現(xiàn)逾期還款，出租人可以不受限制地將設(shè)備收回。另一方面還可以收取一定的利息。但融資租賃的從業(yè)主體應(yīng)當(dāng)是融資租賃公司，代理商不能私自與客戶簽署融資租賃合同（包括以其他名義實為融資租賃的合同）代理商應(yīng)當(dāng)充分利用所有權(quán)保留的分期付款銷售模式，如果合同文本設(shè)計合理，在一定程度上也能達到與融資租賃相同的效果。
另外，在客戶提車后，融資租賃公司、銀行放款之前的期間，存在一個未起租的“空檔期”。在此期間，為確實保證代理商的利益，有效規(guī)避風(fēng)險，代理商可以與客戶簽訂附條件失效的內(nèi)部分期銷售合同，一旦融資租賃合同或按揭合同生效（以融資公司、銀行放款為標志），則內(nèi)部分期銷售合同失效。這樣的話，即可以避免直接與客戶簽訂融資租賃合同，又可以很好地控制“空檔期”的風(fēng)險。
2、有關(guān)保險代理業(yè)務(wù)的問題
保險代理業(yè)務(wù)需取得監(jiān)管部門批準，各代理商不應(yīng)與客戶簽訂委托投保協(xié)議、從事代辦保險等行為。建議代理商一方面可以參照目前汽車銷售行業(yè)的做法，與保險公司深入開展各種互惠互利的合作形式，采取在代理商內(nèi)部設(shè)立代辦點，條件允許的話，還可以采取網(wǎng)上辦理投保等方式，由客戶直接與保險公司辦理投保業(yè)務(wù)。另一方面代理商也可以與有資質(zhì)的保險代理機構(gòu)合作，由專門的保險代理人來完成代理投保的行為。
3、有關(guān)分期付款銷售收取利息、墊付首付收取利息的問題
分期付款和墊付首付的確會加重代理商的經(jīng)營成本，對于分期付款的客戶，建議在分期付款合同中不約定計收利息條款，而將總體出現(xiàn)的各類經(jīng)營成本一并計入設(shè)備總價中，再按照等額或不等額的方式計算分期金額。
對于需要墊付首付款的客戶，建議合同中不約定收取墊款利息條款，如的確產(chǎn)生了其他經(jīng)營成本，可采用收取適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)費或其他代辦費用等方式。此外，代理商還可以與小額貸款公司等金融機構(gòu)合作，由具有從業(yè)資質(zhì)的機構(gòu)放款,客戶逾期時，代理商可以擔(dān)保人的身份向客戶進行追償。
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